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黄学国律师，山东济南专利律师，现执业于山东知圣律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!
随着世界知识产权贸易的蓬勃发展，商业秘密侵权纠纷在司法实务中也频频出现。然而由于商业秘密侵权行为的隐秘性和复杂性，对商业秘密侵权行为的认定相对困难。以及立法规范过于原则性而操作性不强，司法救济途径对商业秘密权属人的保护力度还是不够。同时，侵犯商业秘密行为对权利人造成的损失往往是极其重大的，可能直接导致企业走向困境。因此，加强对商业秘密保护的研究，推动司法实践在这方面的进步，对更有力地保护商业秘密权利人的合法权益，维护市场经济中公平竞争的经济秩序，促进科学技术的发展有着重要的意义。本文对商业秘密侵权行为的认定及司法保护中的一些问题谈谈自己的看法。
商业秘密 保护范围 商业秘密侵权行为 善意第三人 举证 归责 赔偿计算
知识产权的法律保护是规范市场行为，适应市场经济的客观需要，也是有效保护权利人、鼓励智力成果开发创造的重要手段。商业秘密作为商业成果权，其法律保护对整个市场秩序和企业生存尤为重要。1993年人大常委颁布了《中华人民反不正当竞争法》，1995年国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》及1998年修正案，对商业秘密的范围和构成条件，以及侵权行为和法律作出了规定，1997年《刑法》第二百一十九条对商业秘密以及侵犯商业秘密罪的表现形式、构成要件、量刑幅度也作了明确的规定。由此可见，对商业秘密的重视和保护在不断进一步的得到加强。
一、关于对商业秘密的如何认定
什么样的信息才应该认定为商业秘密并给予法律保护商业秘密应当具备什么样的特征我国和各国法律以及《与贸易有关的知识产权协议》都有相应规定。笔者通过对比我国法律中商业秘密的规定与美国对商业秘密的定义作出以下阐述。
1.商业秘密的构成定义及特征。
我国《反不正当竞争法》对商业秘密所如此阐述;本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。;本条可以说我国现行立法中对商业秘密的规范定义，从该条表述上看，商业秘密的构成要件有四个：①.不为公众所知悉；②.能产生经济利益；③.具有相对实用性；④.经权利人采取了保护措施。其中①和④是秘密性提出的要求，我们可分别概括为秘密性和措施性。而②和③是商业价值性的要求，我们可统一其为价值性。比较美国《统一商业秘密法》，其将商业秘密定义为特定信息，包括配方、样式或编辑，产品，程序、设计、方法、技术或工艺等，该信息 1.由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且不采用不正当手段不能获得，因而是具有实际或潜在的独立经济价值。2.且在特定情势是已尽合理保密努力的对象。我们对我国对商业秘密的构成要件做出如下分析：
Ａ.秘密性：;不为公众所知悉;的认定条件
;不为公众所知悉;是技术和经营信息是否具有新颖性和秘密性的标准，这里的;公众;的范围，美国《统一商业秘密法》指;可从其披露或者使用中获取经济价值的他人;，即除合法使用人：包括权利人内部为使用商业秘密而合法知悉或掌握商业秘密的职员；合法受让商业秘密因而知悉和掌握商业秘密的权利人，根据有关合同或协议的约定有权使用商业秘密的当事人等等。这些人以外能从该秘密披露或者使用中获得经济价值的其他人。笔者认为，从我国相关法律规定和现实情况来看，;公众;范围应在以上合法知悉人以外，这些人员知悉，即使人数众多，也不能认为;已为公众所知悉;。但同时不要求在大范围的一般公众所知悉才认定;已为公众所知悉;，只要为同行业的业内人员知悉，即可认定为;已为公众所知悉;。因为在这里，法律要求的是一种相对的秘密状态，指为了维护经营者的利益，技术和经营信息在一定范围内公开，但该范围内的人员均负有保密义务，仅对该范围外的人构成秘密。
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Ｂ.价值性：;能产生经济利益;和;相对实用性;的认定条件
对商业秘密的价值性，美国《统一商业秘密法》指;具有实际或潜在的独立经济价值;。这表明不管是现实的、可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发之中而具有潜在的价值信息，都可以构成商业秘密而予以保护。从立法本意和现实需要来看，对此笔者十分认同。而我国《反不正当竞争法》和工商行政管理局的规定表述为;能带来经济利益，具有实用性;。细细琢磨之下，笔者认为;实用性;的表述还包含了商业秘密能带来的经济利益提出了程度要求，即该商业秘密能带来的经济利益不是同行业已经公开的通常方法能带来的利益，而是高出通常方法能带来的利益，能够在同行业之间形成一定的竞争优势，即相对实用性。因为这样，才有对该秘密予以保护的必要，才能真正推动科技进步，否则就会增加不必要的诉讼。同时，;实用性;是指技术和经营信息的客观有用性，而不是单纯的构想、原理或者抽象的概念。
Ｃ.措施性：;经权利人采取了保护措施;的认定条件
;采取保护措施;商业秘密区别于专利权的重要标志，是指权利人应对商业秘密进行必要的管理，要采取合理的保密措施。即权利人不仅仅在主观上有保密的意识，，还必须实施客观上积极的实施保密措施。可以包括制度措施，如签订保密合同、订立保密协议、建立保密制度、加强保密教育等；也包括实际行为措施：如警示行为、加强门卫保卫、限制外人参观生产技术过程、安装监控、派有专人封存和保管有关资料等。这些措施是衡量商业秘密是否成立的重要条件，即是权利人在商业秘密受到侵犯时主张权利的依据，也是权利构成的认定依据，否则权利人就可能承担不利后果。当然，也有些情况是相对人保密的法定义务，如办理招标投标拍卖的管理人在接受委托后，对标底和保留价负有的保密义务。
如上所述，商业秘密的以上三点特征是获得法律保护的必要条件，缺少其中之一，都可能丧失法律对商业秘密的保护。
2.商业秘密的保护范围
国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密保护的范围规定是;从宽认定，充分保护;为原则的，;本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息;。其中技术信息指经营者合法取得的技术方案、诀窍、配方与工艺流程等；经营信息指除技术信息外，能为权利人带来竞争优势与利益，通常表现为经营手段和经营策略的各种信息，如管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。由于现实中能够成为商业秘密的各类信息过于宽泛，无法穷尽列举。因而，在司法实践对商业秘密的认定还是应该以四个构成要件为依据予以把握。
商业秘密是国际上较为通用的法律术语，不同国家的学者对此有着各自的见解。有的学者将其称为有关商务内容的技术秘密;有的则称之为不具有独立性或整体性技术秘密，或泛指生产、流通领域中为少数人独占的非专利技术;还有的学者将其称为工商秘密。依据我国反不当竞争法的规定，商业秘密是指一切不为公众所知悉，具有经济价值和实用价值，且权利人已采取了保密措施的经营信息和技术信息。这里的经营信息是指与经营销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、经营决策等;而技术信息是指在产品的生产和制作过程中的技术诀窍和秘密、非专利技术成果、专有技术。
商业秘密要得到保护，必须采取保密措施。不采取保密措施，一旦所谓秘密被泄露或被窃取，难以得到法律的保护。
为了保护商业秘密，企业应建立完备的管理制度、合同制度以及完备的预警和防范机制。企业应当根据所涉秘密信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，确定保密措施的方式、方法。
保密可以考虑以下措施：
一、与知悉或者可能知悉、接触商业秘密信息的员工或者第三人签订保密协议;
二、对商业秘密信息的存放、借阅、转移等做专门档案管理，对作废文件、资料予以专门处理;
三、在商业秘密信息资料、文件、图纸上编制密级;
四、建立系统、详细的规章制度，并对全体员工公示;
五、门禁、岗禁制度，企业内部设定警示区域、警示标记、加设门卫等方式，对员工、来访人员的活动区域加以限制;
六、专人使用和管理特定的计算机系统，并采取加密和与单位区域网断链方式予以保密;
七、其他采用技术手段、特定程序或者其他为公众通晓的合理措施予以保密。
